Comunicazioni di web marketing per NFT e Utility Token

Introduzione

Chiunque frequenti il mondo del c.d. Web3 sa bene che il successo di un progetto – che riguardi gli NFT o qualche criptovaluta – dipende fortemente dalla capacità del team di raggiungere, coinvolgere e far crescere la community attraverso comunicazioni di web marketing.

Il marketing gioca poi un ruolo particolarmente importante per la crescita di valore dei token e delle collezioni di NFT sia al momento del lancio sia nei mercati secondari (nel caso dei non fungible token, ad esempio, influenzando il c.d. floor price della collezione).

I canali di pubblicità utilizzati per i progetti su blockchain sono per lo più digitali e includono diverse tipologie di comunicazioni: dal white paper ai post sui social network (Twitter e Discord in primis) e alle dichiarazioni di influencer di settore sulle piattaforme online.

Questa capacità delle attività di promozione di influenzare il volume di scambio (e quindi il valore) dei token ha attirato l’attenzione del legislatore, con la conseguenza che al tema è stato dedicato uno spazio specifico nell’ambito del regolamento (UE) 1114/2023 (il “Regolamento MiCA”).

Il White Paper nel regolamento MiCA

Il documento di marketing più importante per un progetto basato su cripto-attività è indubbiamente il white paper. Sviluppatisi in particolare nel periodo delle c.d. Initial Coin Offering o ICO, questi consistono tradizionalmente in documenti promozionali che forniscono ai potenziali investitori spiegazioni sulle criptovalute offerte e gli obiettivi dietro ad un progetto.

Nel contesto del Regolamento MiCA la pubblicazione di un white paper è diventata un requisito necessario per la corretta emissione di una cripto-attività. In particolare, l’emittente di un token diverso da stablecoin o token di moneta elettronica ha il dovere di pubblicare il white paper e notificarlo all’autorità di vigilanza (nel caso dell’Italia sarà la Consob), salvo che si applichino una o più delle esenzioni previste nel regolamento stesso.

I contenuti che dovrà avere sono determinati dal regolamento stesso e includono, tra le altre, informazioni relative al soggetto (e.g. emittente, offerente ecc.), al progetto, al token, alla tecnologia sottostante, ai diritti e obblighi connessi al token e ai relativi rischi. A ciò si aggiunge una serie di disclaimer il cui contenuto è determinato nelle disposizioni regolamentari. 

L’obiettivo del legislatore è quello di imporre agli operatori un obbligo di comunicare in modo chiaro e trasparente tutte le informazioni rilevanti – che quindi incidono sulla volontà dei consumatori di acquistare il token – e tutti i rischi a cui i consumatori vanno incontro tramite l’acquisto (e.g. il rischio di perdita di valore del token).

Considerati gli elementi di contenuto minimo del white paper specificati nel Regolamento MiCA risulta chiaro che i tradizionali white paper pubblicati in occasione delle ICO sono documenti di totale diversa natura: nel regolamento sono intesi come documenti a protezione dei consumatori, tradizionalmente sono stati sviluppati come documenti di promozione del progetto.

Le comunicazioni di web marketing nel regolamento MiCA

Il Regolamento MiCA contiene delle disposizioni piuttosto precise sulle modalità in cui devono essere effettuate le comunicazioni di marketing.

Rispetto ai token diversi da asset backed token e e-money token è richiesto che le comunicazioni di marketing (i) siano identificabili come tali, (ii) siano coerenti con il white paper, (iii) specifichino che è stato pubblicato un white paper, (iv) contengano uno specifico avviso che il token non è stato autorizzato da alcuna autorità competente e che (v) le informazioni ivi contenute siano corrette, chiare e non fuorvianti.

La conformità delle comunicazioni pubblicitarie alla normativa di cui sopra è un compito affidato alle autorità nazionali (i.e. la Consob in Italia), le quali avranno altresì il potere di richiedere che le siano notificate tutte le comunicazioni di marketing effettuate in relazione al token.

A questo punto è quindi necessario distinguere tra il white paper “tradizionale” e quello previsto ai sensi dell’articolo 6 del Regolamento MiCA. Mentre il secondo consiste in un documento pensato a tutela dei consumatori, che deve avere un contenuto indicato dalla normativa, i classici white paper tipici delle ICO (ove pubblicati) dovranno essere trattati come comunicazioni di marketing ai sensi dell’art. 7 del Regolamento MiCA, come confermato dall’ESMA nel secondo pacchetto di consultazione (v. ESMA, Consultation Paper, Technical Standards specifying certain requirements of Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA) – second consultation paper, par. 220). Questi ultimi potranno quindi presentare un contenuto libero purché sia conforme alle indicazioni normative di cui sopra.

Comunicazioni di web marketing, token e prodotti finanziari

È sicuramente da segnalare, seppure meriterebbe di essere un tema di separato approfondimento, che la giurisprudenza italiana ha dato particolare peso alle modalità di commercializzazione e marketing di token ai fini della qualificazione di questi come “prodotti finanziari”, una categoria di prodotti di investimento non conosciuta da tutti gli ordinamenti giuridici europei.

A tal proposito si rimanda alla sentenza della Corte di Cassazione n. 26807 del 25 settembre 2020, ove la medesima riconosceva il reato di abusivismo finanziario in caso di vendita di bitcoin “reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento” (enfasi aggiunta).

Tale approccio sembra invece contrastante con quanto indicato dall’ESMA in un pacchetto di consultazione pubblica sull’applicazione del Regolamento MiCA. L’autorità sui mercati finanziari ha infatti sostenuto che la sola presenza del componente finanziario non è di per se motivo sufficiente per qualificare un token come “transferable security” (v. ESMA, Consultation Paper, On the draft Guidelines on the conditions and criteria for the qualification of crypto-assets as financial instruments, par. 25, 26).

Il tema è di indubbio interesse in quanto la riconduzione di un token alla normativa finanziaria (e.g. MiFID II) preclude l’applicazione del Regolamento MiCA. Finché non è raggiunto un maggior livello di chiarezza e armonizzazione tra la nuova regolamentazione sulle cripto-attività e la normativa finanziaria (come diversamente declinata nei diversi Stati membri), è importante che gli emittenti di token facciano ancor più attenzione alle modalità con cui sono reclamizzati i propri prodotti.

Influencer marketing

La promozione di un prodotto, anche nel Web 3, può passare attraverso la collaborazione a diverso titolo con uno o più personaggi pubblici.

Su questo aspetto è importante notare che il Regolamento MiCA definisce come “collocamento di cripto-attività” (placing of cryptoasset) la “la commercializzazione di cripto-attività agli acquirenti, a nome o per conto dell’offerente o di una parte a esso connessa” (enfasi aggiunta). La definizione adottata dal Regolamento MiCA (e quindi il relativo approccio regolamentare) sembra più estensiva rispetto al concetto di “collocamento” adottato in senso alla normativa MiFID II, sostanzialmente consistente nella distribuzione di strumenti finanziari tramite accordo con l’emittente.

Questa interpretazione sembra confermata dalla medesima Commissione Europea, la quale con una comunicazione del 20 febbraio 2023 ha espressamente ricondotto (potenzialmente) al servizio di “collocamento di cripto-attività” la condotta di una celebrità che fornisca attività di promozione, endorsement o raccomandazione in merito ad una cripto-attività.

Questa precisa da parte delle autorità è particolarmente importante poiché, rientrando il collocamento di cripto-attività nella lista dei servizi per le cripto-attività, si tratta di un servizio regolamentato e per il quale è richiesta l’autorizzazione in qualità di prestatore di servizi per le cripto-attività ai sensi del Regolamento MiCA.

Disciplina applicabile alla vendita di NFT

La disciplina discussa si applica ai token che non rientrano nelle categorie di security tokens, asset referenced tokens (e.g. le stablecoin) o e-momey tokens. Per queste ultime tre categorie sono previste norme ancora più stringenti di quanto consentito nel caso di offerta di utility tokens.

In linea teorica gli NFT sono invece esclusi dalla disciplina del Regolamento MiCA, e quindi non sono soggetti agli obblighi e limiti relativi a white paper e comunicazioni di marketing.

Tuttavia, il Regolamento MiCA delinea dei confini piuttosto flessibili della definizione di non fungible token, con la conseguenza che alcuni prodotti tipicamente (e tecnologicamente) riconducibili alla categoria di NFT potrebbero comunque essere considerati cripto-attività soggette alla nuova regolamentazione (un esempio potrebbero essere i fractional NFT o le ampie collezioni di NFT aventi le medesime utilità).

L’offerta di questi prodotti potrebbe quindi essere assoggettata alle disposizioni della normativa sulle cripto-attività e richiedere, oltre alla pubblicazione di un white paper conforme a quanto sopra indicato, che le comunicazioni di marketing siano effettuate in conformità al regolamento e sotto la supervisione delle autorità di vigilanza. 

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